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(*) O autor é desembargador do TJ/RS; professor das Escolas da Magistratura  e do Ministério Público do RS; e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Seção RS.


               
                      A UNIÃO ESTÁVEL NO NOVO CÓDIGO CIVIL (*)

Luiz Felipe Brasil Santos (*)                                

1. Em artigo anterior, tive a oportunidade de tecer alguns comentários acerca da sucessão entre companheiros no novo Código Civil. Trago, agora, outras considerações, de ordem geral, em torno da regulamentação da união estável no mesmo diploma.

    2. O Código, adequadamente, traz para seu bojo – entre os artigos 1.723 e 1.727 – a regulamentação da união estável, antes tratada em legislação esparsa.

    O caput do artigo 1.723 reproduz, com pequena modificação, a definição contida no art. 1o., da Lei 9.278/96.

    A diferença corre por conta da referência à própria expressão união estável, criada pela Constituição Federal de 1988, curiosamente não utilizada, na definição do instituto, por nenhuma das duas leis que a regulamentaram ( 8.971/94 e 9.278/96).

    A identidade reside na reprodução das características da relação que a vocacionam à proteção legal, a saber: diversidade de sexos, publicidade, continuidade, duração e intenção de constituir família.

    Assim como na Lei 9.278/96, optou o codificador por não definir previamente o lapso temporal mínimo necessário à caracterização do instituto, deixando tal tarefa para a jurisprudência, no exame dos casos concretos, e ante a presença dos demais pressupostos, o que (reconhecida, é certo, a controvérsia que grassa em torno do tema) parece mais adequado, ante a rica variedade de relacionamentos que são postos à apreciação dos Tribunais.

    O parágrafo primeiro do mesmo artigo 1.723 expressamente exclui a possibilidade de reconhecer união estável quando presente na relação algum dos impedimentos matrimoniais (artigo 1.521 – antes classificados como dirimentes públicos), ressalvada a hipótese do inc. VI do artigo 1.521, as pessoas casadas,  se houver separação de fato, o que viabiliza o reconhecimento da união estável mesmo sem que um dos seus integrantes, ou ambos, estejam desimpedidos para o matrimônio. É lógica a vedação. Ocorre que, devendo a união estável ser apta à conversão em casamento, não se pode qualificar como tal uma relação marcada por uma circunstância impeditiva do casamento.  Também razoável a exceção posta ao inciso VI do artigo 1.521, uma vez que, havendo separação fática do casal, torna-se possível a obtenção do divórcio em curto lapso temporal (2 anos), o que viabiliza a conversão da união estável em casamento.

    O parágrafo segundo possibilita o reconhecimento da união estável mesmo na presença das agora denominadas causas suspensivas do matrimônio (art. 1523), antes classificadas como impedimentos impedientes. Assim, mesmo estando presente alguma das causas suspensivas, será possível o reconhecimento da união.  E isso pela singela razão de que a presença de alguma causa suspensiva não afeta a validade do casamento, não havendo razão para obstar a conversão da união estável.

    Pertinente indagar se, presente alguma causa suspensiva do matrimônio, a conversão da união estável em casamento trará como conseqüência a adoção obrigatória do regime da separação de bens, conforme regra o artigo 1.641, I .  Tenho que a resposta deva ser afirmativa. Ocorre que se trata de regra protetiva, que deve ter aplicação analógica na união estável – mesmo que não ocorra conversão em casamento. Assim não fosse, estaria aberta a possibilidade de causar dano àquelas pessoas a quem a lei visa resguardar, pois bastaria manter apenas uma convivência de fato para que o regime de bens aplicável fosse o da comunhão parcial. Além disso, ao criar no casamento uma limitação inexistente na união estável, estaria sendo desincentivada a conversão da união estável em casamento, em clara violação ao ordenamento constitucional, que determina justamente o contrário.

    Por idênticas razões, o regime da separação obrigatória de bens deve incidir na união estável, com ou sem conversão em casamento, devendo, em caso de conversão, levar-se em conta a idade dos contraentes ao tempo do início da relação fática. De ressalvar-se, é claro, respeitável entendimento – já manifestado pelos Tribunais de Justiça o Rio Grande do Sul e de São Paulo – no sentido da inconstitucionalidade da regra que vincula o regime de bens à idade dos nubentes. 

    De destacar, entretanto, que a Súmula 377, do STF, não parece encontrar óbice no novo Código Civil. O entendimento nela consubstanciado, outrossim,  não pode ser deixar de ser aplicado, por analogia, à união estável.

    3. O artigo 1.724 reproduz, com pequena alteração, o art. 2o., da Lei 9.278/96, que trata dos deveres entre os companheiros A novidade resulta da inserção do dever de lealdade.

    No entanto, diversamente do casamento, não possuindo a união estável natureza contratual, e sendo resultante de um mero fato da vida juridicizado, revela-se sem qualquer razão a previsão em lei de deveres a ele inerentes.  Outrossim, a falta de sentido em tal disposição resulta da circunstância de que a infração a qualquer desses deveres está destituída de seqüela, uma vez que (adequadamente, por sinal) não se prevê desconstituição da união estável com imputação de culpa. Observe-se, a propósito, que, quanto aos alimentos, o artigo 1.704 trata apenas da repercussão da culpa entre cônjuges, não se podendo, no caso, raciocinar por analogia, trazendo o questionamento da culpa por quebra de deveres  para a união estável, pois se trata de regra restritiva de direito.

    Parece certo, entretanto, que a única possibilidade de questionamento relativo à culpa na união estável está no parágrafo segundo do artigo 1.694.  Ou seja, também o companheiro que tiver culpa pela sua situação de necessidade terá direito a alimentos apenas no limite do indispensável à sua subsistência.

    4. O artigo 1.725 reproduz o art. 5o., da Lei 9.278/96, estabelecendo o regime de bens que vigorará entre os companheiros, que, na ausência de estipulação contrária, deverá ser o da comunhão parcial.  A regra, mais econômica em seus termos,   tem melhor redação que seu antecedente, não deixando qualquer dúvida quanto às disposições aplicáveis às relações patrimoniais entre os companheiros.

    No que diz respeito ao contrato que pode ser firmado pelos companheiros acerca dos efeitos patrimoniais da relação, continua a  lei a silenciar quanto à sua forma e efeitos. Assim, diversamente do que ocorre com o pacto antenupcial, admite-se instrumento particular. Ademais, não havendo previsão legal de seu registro, os efeitos necessariamente deverão limitar-se aos signatários, por ausente publicidade, o que, por evidente, representa gravíssimo inconveniente da união estável em relação ao casamento. Por fim, poderá ser firmado a qualquer tempo, no curso da relação, modificando, inclusive com efeito ex tunc, o regime de bens até então vigente. Nada obsta, por sinal, que mais de um contrato seja firmado pelo casal, complementando ou substituindo o anterior.     

    5. O artigo 1.726 corresponde ao artigo 8o. da Lei 9.278/96. Explicita, com melhor técnica, que o pedido de conversão deverá ser formulado ao juiz. Entretanto, assim como o anterior,  omite-se quanto aos efeitos da conversão (serão ex-nunc ou  ex-tunc ?). Deixa de explicitar, igualmente, a documentação necessária à instrução do pedido e as provas da existência da alegada união a ser convertida. Será a mesma documentação necessária à habilitação para o casamento ? É de supor que sim. Nestas condições, a única diferença com relação ao matrimônio comum será a dispensa de celebração, além do  possível efeito retroativo. Quanto a este, embora nada refira a lei, é certo que, na medida em que o casal admite a existência de uma união estável a partir de determinada época, os efeitos desta passam a irradiar desde então. E, como esses efeitos são praticamente os mesmos do casamento, é irrelevante, na prática, a atribuição de efeito retroativo ao matrimônio realizado por conversão.

    Grave inconveniente, no entanto, está na determinação de que a conversão em casamento se dê mediante procedimento judicial.  Descumpre aí o legislador, flagrantemente, o comando constitucional (artigo 226, p. 3o., CF) no sentido de que deva ser facilitada a conversão da união estável em casamento. Ocorre que o procedimento em juízo tornará, sem dúvida, mais morosa e onerosa a conversão. Assim, melhor será aos companheiros celebrar um casamento comum, que será seguramente mais rápido, além de menos oneroso.

    Sensível a esta circunstância é que o PL 6960/02 (regimentalmente arquivado na Câmara, mas que, segundo se noticia, deverá ter seu conteúdo reaproveitado em nova proposta) propôs simplificação desse procedimento, eliminando a intervenção judicial e criando um processo de habilitação, em tudo semelhante à habilitação para o casamento, com manifestação do MP.  Assim, a única diferença entre o casamento por conversão da união estável e o casamento comum será a dispensa, no primeiro, da celebração.   É a seguinte a redação proposta ao artigo 1.726 : A união estável poderá converter-se em casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao oficial do Registro Civil de seu domicílio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento.

    Na justificação, lê-se : O artigo repete a regra inscrita no art. 8º da Lei 9278/96, acrescendo-lhe a necessidade de pedido dos companheiros ao juiz. O procedimento judicial é dispensável, já que, pelas regras do casamento, sempre será necessário o processo de habilitação para a sua realização, conforme os arts. 1.525 e seguintes deste Código. Além disso, a imposição de procedimento judicial dificulta a conversão da união estável em casamento, em violação ao referido artigo da Constituição Federal, devendo ser suprimida. Consoante a sugestão a seguir, o requerimento dos companheiros deve ser realizado ao Oficial do Registro Civil de seu domicílio e, após o devido processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público, será lavrado o assento do casamento, prescindindo o ato da respectiva celebração.

    6. O artigo 1.727 constitui dispositivo desnecessário e que só vem trazer perplexidade ao intérprete. Acontece que o parágrafo primeiro do art. 1.723 possibilita a constituição de união estável estando qualquer dos companheiros (ou ambos) apenas separados de fato. Há, pois, aparente conflito de normas, uma vez que a regra sob exame afirma que, estando presente impedimento (diante de simples separação fática ou até mesmo de separação judicial, que, como sabido, não rompe o vínculo matrimonial), caracterizar-se-á apenas concubinato.  Ademais, qual a necessidade dessa disposição, visto que a lei nenhum efeito atribui ao concubinato ?

    A interpretação sistemática da lei, no entanto, aponta que a definição de concubinato no novo Código não se limita ao contido no artigo 1.727, mas deve ser feita em conjugação com o artigo 1.723, que define os contornos da união estável.   Portanto, concubinato será a relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar, desde que não estejam separados de fato ou judicialmente.

    Novamente percebendo o equívoco, o PL 6960/02 em boa hora propôs alteração ao dispositivo em exame, dando-lhe a seguinte redação : As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante comprovação da existência de sociedade de fato,  as regras do contrato de sociedade. Parágrafo único. As relações meramente afetivas e sexuais, entre o homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais, nem assistenciais.  Consta na justificativa : Há grave contradição entre este artigo e o disposto no artigo 1.723, § 1º, que possibilita a constituição de união estável àqueles que, embora impedidos de casar, estão separados de fato. Daí a alteração procedida na cabeça do artigo. Quanto ao parágrafo único, a proposta contempla disposição constante do Esboço de Projeto de Lei discutido em sucessivas reuniões e, afinal, redigido em abril/02, pela comissão de  familiaristas coordenada pelo ilustre   professor Segismundo Gontijo (MG) a pedido da  Comissão de Família e Seguridade Social, da Câmara Federal, como substitutivo de outros projetos sobre a matéria, em tramitação na Casa.

    É preciso, além disso, ter presente que o impedimento para casar pode ser resultante de outras hipóteses que não apenas o fato de serem os companheiros casados com terceiros. Como diz o parágrafo primeiro do artigo 1.723, a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521.  Logo, presente qualquer impedimento matrimonial (com a ressalva posta ao inciso VI do artigo 1.521), o relacionamento não eventual entre homem e mulher caracterizar-se-á como concubinato.

    7.Como visto, ressalvadas as já examinadas alterações relativas ao direito sucessório, o regramento da união estável no novo Código Civil não contém significativas novidades em relação ao que dispunha a legislação anterior.

 

( * ) O autor é desembargador do TJ/RS; professor das Escolas da Magistratura  e do Ministério Público do RS; e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Seção RS.